"Si
quieres hacer las paces con tu enemigo, tienes que trabajar con tu enemigo.
Entonces se vuelve tu compañero." Nelson Mandela
En anteriores artículos publiqué los elementos
esenciales o presupuesto de validez de un contrato, los cuales se encuentran
enmarcados en el artículo 1502 del Código Civil Colombiano (Capacidad,
Consentimiento, Objeto Lícito y Causa Lícita)
El consentimiento como manifestación de la
voluntad es una expresión autónoma del individuo constituido como parte dentro
del negocio jurídico, es decir que tiene la facultad de ejercer las
competencias ejemplo: Que el contrato de compraventa sea protocolizado para
poderla registrar ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
El proceso de formación de la voluntad comprende 3 instantes: La deliberación, el propósito y la resolución; ahora desde un línea estricta se entiende que la voluntad presenta otros matices, podemos hablar de la voluntad real o interna, de voluntad declarada (expresa o tácita), voluntad probable y voluntad virtual, tácita o presunta; pero doctrinariamente se conocen de algunos matices de la voluntad
VOLUNTAD:
La
Voluntad se declara para que la persona demuestre su capacidad de determinarse
como parte de la obligación que contrae.
Se
clasifica en: (i) Real o interna (ii) Voluntad Declarada (iii) Probable (iv)
Virtual
Real
o Interna: Tiene su fundamento en la Escuela Subjetiva de interpretación de
contrato, se explica diciendo que la voluntad es la adhesión
psicológica de cada contratante, al acto o contrato del que se trate,
para los defensores de la tesis voluntarista la manifestación
externa de la voluntad, solamente será relevante en la medida que coincida con
la voluntad interna. Se puede fundamentar en el artículo 1618 del
Código Civil Prevalencia de la Intención: Conocida claramente la intención de
los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras.
Genera
dificultades para algún tipo de interpretación pues solo a conocer el querer
interno del sujeto es muy difícil o imposible, pues se trata de
un espíritu individualista.
Voluntad
Declarada: Esta voluntad nace la Teoría Objetiva; es decir que la manifestación
de la voluntad se obtiene de la claridad y sinceridad entre el querer interno y
externo; surgiendo cargas como la diligencia.
Voluntad
Probable: Se expresa en manifestaciones ciertas y claras pero
incompletas, es decir que lo expresado por el sujeto contractual
permite saber de un alto grado de precisión cómo completar la parte de
manifestación que no expresó.
Virtual:
Es aquella en las cuales las partes no dejaron una huella inteligible del
contrato, sino que es necesario acudir a las normas supletorias; como por
ejemplo en la interpretación estricta.
Por
último, conviene advertir lo que indica el tratadista Barrera, así:
"Los requisitos para la existencia se pueden
definir como las condiciones necesarias para la formación de los actos
jurídicos, de tal manera que sin su concurrencia el acto jurídico no nace, no
existe. Por tradición se han considerado como requisitos la voluntad
manifestada (consentimiento en las convenciones), el objeto y la forma solemne[1]
(Barrera, 2004, p. 44).
En
conclusión, el consentimiento como manifestación de la voluntad que no deja
lugar a dudas es una expresión autónoma del individuo constituido como parte
dentro del negocio jurídico, es decir que tiene plenas competencias para
ejercerlas: Tomar sus propias decisiones y asumir las consecuencias de sus
actos.
La autonomía en Contratación Estatal:
En
materia de contratación estatal la autonomía de la voluntad debe entenderse
dentro del marco que el ordenamiento jurídico “como quiera que la actividad de
la administración debe estar enmarcada por el principio de legalidad”
En el artículo 40 de la Ley 80, establece lo siguiente:
“…Las estipulaciones de los contratos serán las qué de
acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley,
correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán
celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que
celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones
y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades
de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de
empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales,
podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los
reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la
Constitución o a la Ley. PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades
estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su
monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo
contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento
(50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales…”
Así las cosas, el Consejo
de Estado ha señalado este principio de la autonomía de la voluntad, la cual se
indica lo siguiente:
"El principio de la autonomía de la voluntad conlleva un
reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes, a
los cuales se reconoce capacidad para regular aquellos intereses que les son
propios, teniendo en cuenta que en materia de contratación estatal esos
intereses deben entenderse dentro del marco que el ordenamiento jurídico
establece, como quiera que la actividad de la Administración debe siempre estar
enmarcada por el principio de legalidad. Por ello, no puede pensarse en
el otorgamiento de un poder ilimitado, ello redundaría en arbitrariedad, de
modo que "en ese sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad las
partes interesadas definen el alcance contractual dentro de un determinado
ambiente normativo, para precisar en últimas, (sic) cuál es el ámbito propio de
disponibilidad de los intereses objeto de regulación por la vía del negocio
jurídico"
Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido
los siguientes parámetros entorno al principio de la autonomía de la voluntad:
"a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes.
"b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes.
"c. Aun cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativas no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público21.
"d. El Estatuto General de Contratación Estatal, (sic) reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello en el artículo 32 se señala que "son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad... '
"e. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico que, como lo señaló el Ministerio Público, se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de ésta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía [2]" (Subrayado y Negrilla por fuera del Texto)
Así las cosas, la autonomía de la voluntad por las partes determinan lo siguiente: (i) El contrato o negocio jurídico suscrito por las partes en el que se establecen los derechos y obligaciones de las mismas. (ii) Las Cláusulas contenidas en un contrato estatal puede obedecer a la voluntad de las partes, siempre y cuando "no vulnere" alguna disposición de rango constitucional (iii) Se debe respetar el interés general el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa (iv) Puede pasar que el pacto en el que se consigna la posibilidad de acudir al mecanismo alternativo de solución de conflictos, el cual puede hacer parte del contrato inicial -cláusula de arreglo directo-, puede ser suscrito de manera posterior o bien puede ser ampliado o restringido por mutuo acuerdo de los contratistas.
Espero que este bocadito de conocimiento
jurídico sea de gran utilidad.💗💗
[1] Barrera, C. (2004). Las obligaciones en el
derecho moderno. Las fuentes. El acto jurídico. Bogotá: Temis. Página 44
[2]
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: Oscar
Darío Amaya Diaz. Bogotá Doce (12) de diciembre de 2017. Radicación Interna: 11001-03-06-000-2017-00071-00.
Para profundizar este principio de la autonomía de la voluntad en la
contratación estatal, es indispensable leer esta sentencia pues permite al
lector tener investigación y claridad de este tema sumamente importante. Esta
sentencia menciona la amigable composición frente a la autonomía de la
voluntad.
Espero que este bocadito
de conocimiento jurídico sea de gran utilidad 💖
[1] Barrera, C. (2004). Las obligaciones en el
derecho moderno. Las fuentes. El acto jurídico. Bogotá: Temis. Página 44
[2]
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: Oscar
Darío Amaya Diaz. Bogotá Doce (12) de diciembre de 2017. Radicación Interna: 11001-03-06-000-2017-00071-00.
Para profundizar este principio de la autonomía de la voluntad en la
contratación estatal, es indispensable leer esta sentencia pues permite al
lector tener investigación y claridad de este tema sumamente importante. Esta
sentencia menciona la amigable composición frente a la autonomía de la
voluntad.
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