EL IUS VARIANDI

"...La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes permiten..." Montesquieu

En mi artículo anterior, indiqué sobre el rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal, mediante el cual se clasifican en Potestas Variandi, Hecho del Principie, Teoría de la Imprevisión y el Incumplimiento del Contrato y en este articulo entraré a explicar la Potestas Variandi.

 ¿Qué es la Potestas Variandi? Recordemos que es una causal de rompimiento del equilibrio económicos de los contratos y consiste en que la administración en calidad de contratante, al hacer uso de las cláusulas exorbitantes, genera una alteración anormal en la economía del contrato, haciendo más gravosa su ejecución para una de las partes; tal como lo expone el artículo 14 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, así: 

 "... En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial..." 

 

La principal justificación a esta teoría es la obligación de la administración pública en prestar de manera eficiente y continúa los servicios públicos que como lo pudimos observar en el párrafo precedente, obedece a unas prerrogativas contractuales.

Otro aspecto importante de este principio, es que la administración tiene unos poderes excepcionales para la dirección, control y vigilancia en pro de satisfacer el interés general y al hacer uso de dicha potestad que rompan el equilibrio económico del contrato, deberá resarcir al particular una indemnización integral para garantizar sus derechos y garantías constitucionales (Articulo 2[1], 58[2] y 90[3] de la Constitución Política) en beneficio de mantener su patrimonio; siendo necesaria la balanza jurídica para las partes contractuales. 

Implica lo anterior que al hacer uso de este tipo de ventaja que tiene la administración en modificar las condiciones de ejecución del contrato, mediante un acto administrativo que genere alguna alteración en la ejecución del contrato, es un deber indispensable en resarcir los daños que se pueda ocasionar.

¿Cuáles son las condiciones para que la administración aplique esta teoría[4]?

1) Mediante el ejercicio legal de una potestad contractual por parte de la administración contratante:

En su potestad contractual y al hacer uso legal de poderes conferidos por una cláusula exorbitante, la administración deberá emitir un acto administrativo unilateral que, al momento de ser expedido, deberá cumplir con todos los requisitos legales, exigibles para la validez de dicha actuación diferentes de los relacionados con el deber de mantener el equilibrio económico del contrato.

Conclusión: Que exista un uso legítimo de la potestas variandi: Esto es, que se trate de modificaciones cuantitativas o cualitativas del objeto o del plazo contractuales. 

2) Acto posterior a la propuesta o celebración del contrato.  

3) El contenido del acto que altere debe constituir un álea extraordinario

4) El acto debe alterar la economía del contrato gravoso 

Existen tres reglas generales que debemos tener en cuenta:  (i) Que se presente un detrimento real en la remuneración pactada a favor del contratista, que normalmente se presente en forma de incremento de los costos o disminución de sus utilidades, (ii) Que el contratista no tiene el deber jurídico de soportar y  (iii) Un nexo causal entre el detrimento patrimonial del contratista y el ejercicio de la potestas variandi por parte de la administración contratante.

Mediante Sentencia del Consejo de Estado, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 21 de junio de 1999, dispone lo siguiente:

 

"...Resulta entonces que el contratante sí dispuso de manera unilateral el cambio de la fuente material, prevista contractualmente, aduciendo la necesidad de obtener más idóneo para la destinación que debía darle Ferrovías, cuál era la reparación de los tramos de la vía férrea (...) Se desprende de lo aquí expuesto que sí hubo un cambio unilateral de fuente material de suministro; que ese cambio obedeció a la necesidad de obtener un material de mejor calidad para la reparación de las vías férreas; que el material extraído de la nueva fuente presente mayor dificultad en su laboreo y trituración por la dureza que lo caracteriza lo que implica la necesidad de mayor tiempo para este procedimiento; y, que la mina la Bocana estás mayor distancia de la estación correspondiente, lo que aumentó el costo en el transporte. Conforme con la Ley (Decreto 222/83, articulo 20 y Ley 80/93, articulo 14) la administración podía modificar unilateralmente el contrato, tal como lo hizo, pero debiendo compensar al contratista de los mayores costos que ello traía consigo para su cocontrante..." 

Por último, en virtud de Laudo Arbitral TA-CCB-20001024, dispuso que la Potestas Variandi se: “… puede definirse como la introducción de las modificaciones a las condiciones del contrato que la administración se encuentra facultada a hacer como manifestación directa e inequívoca del poder de imperium que caracteriza su actividad como gestora y garante del interés general…”

Este es mi bocadito de conocimiento jurídico 💗.... Esperen muy pronto mi próximo artículo sobre Teoría del Príncipe...."

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[1] ARTICULO 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares

[2] Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

[3] Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste

[4] Libardo Rodríguez. El equilibrio económico en los contratos administrativos. Página: 50

EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Es un error capital teorizar antes de tener datos. Sin darse cuenta, uno empieza a deformar los hechos para que se adapten a las teorías, en lugar de adaptar las teorías a los hechos" Sherlock Holmes en Escándalo en Bohemia. Arthur Conan Doyle.

Recordemos que la Contratación Estatal, tiene 3 etapas que son: Etapa precontractual – que es la formación del contrato, la etapa contractual -ejecución del mismo- y por último la etapa poscontractual o finalización del contrato.

 En ese sentido, mi escrito se encuentra enfocado a la etapa contractual o de ejecución del contrato y se rige por los siguientes criterios, como: (i) la intencionalidad de las partes (ii) El servicio público que se encuentra inmerso el contrato (iii) La colaboración del contratista frente a la administración (iv) Las prerrogativas del contrato y (v) El equilibrio económico y financiero del contrato, sinónimo a "una equivalencia" en el intercambio de obligaciones sinalagmáticas[1].

 El contrato estatal debe entonces colmar expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídica negocial.

 Siguiendo esta vía jurisprudencial y por mandato legislativo, encontramos la Ley 80 de 1993, mediante el cual, el artículo 27 establece lo siguiente:

 

"...En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento..." En concordancia con ese principio de la ecuación contractual, en los numerales 8 y 9 del artículo 4 de la misma ley 80 de 1993, entre los derechos de las entidades estatales contratantes establecen que éstas: "Adoptaran las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer , y actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevengan mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista..."

 

“…ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:

 

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.  En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato…”

 

Es decir que el equilibrio económico es un principio de los contratos administrativos que consiste precisamente en que las partes que pactan unas determinadas condiciones al momento de celebrar el contrato, sean equivalentes hasta la terminación del mismo, sin embargo; si se rompe dicha equivalencia, se presenta para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que la restablezca.

Por lo anterior, me surge el siguiente interrogante: ¿ Que condiciones y requisitos son procedentes para que exista una ruptura de este principio?

 Respuesta:  No toda alteración en las condiciones previstas al momento de ejecutar el contrato, configura jurídicamente la ruptura del equilibrio económico del contrato; de manera que se requiere una alteración que cumpla con las siguientes condiciones y requisitos: (i) La alteración debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento (ii) La alteración debe darse por acontecimientos posteriores a la prestación de la propuesta o la celebración del contrato (iii) La alteración debe ser causada por un álea anormal (iv) Dicha alteración debe afectar la economía del contrato de forma grave y anormal

 

(i)            La alteración debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento:  Para que una circunstancia que altera las condiciones contractuales genere la obligación de restablecimiento de la ecuación contractual, dicha circunstancia no puede ser imputable a la parte perjudicada. Tal como lo expresó el Consejo de Estado en su sentencia en febrero de 1998, así:

 

“…Recuerda esta sala que tienen la doctrina y la jurisprudencia una gran fortaleza en el desarrollo de las teorías que propenden al mantenimiento del equilibrio económico de los contratos que celebren las entidades públicas con los particularidades contratistas como colaboradores del Estado, y es ya mandato legal que los contratantes deben mantener la igualdad y equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, cuando estas se rompen por causas no imputables a quien resultase afectado (negrilla fuera de texto)…”

 

(ii)           La alteración debe darse por acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato: El hecho determinante de la ruptura de ese equilibrio debe haber acaecido con posterioridad a la presentación de la propuesta o a la celebración del contrato. Tal como lo indicó el Consejo de Estado, mediante el cual:

 

“…Solo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio…”

 

(iii)          La alteración debe ser causada por un álea anormal: El derecho al restablecimiento de la ecuación contractual se funda en circunstancias anormales y excepciones. Álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer al momento de formalizar el contrato. No está instituido, entonces, para amparar las contingencias normales que ordinariamente se presentan durante la ejecución del contrato. De hecho, la realización de cualquier negocio implica unos riesgos normales. Por lo tanto, la ecuación no se erige en una protección a ultranza de todos los riesgos del negocio ni por tanto una garantía absoluta de utilidades. Lo será para eventos anormales que escapan a lo habitual del negocio según la especialidad del contratista, las circunstancias internas y externas que rodean le ejecución la imprevisión de los efectos[2].

 

(iv)          La alteración debe afectar la economía del contrato de forma grave y anormal: El contratante que pide el restablecimiento debe probar la manera en que la alteración en las condiciones de la propuesta o el contrato generó una afectación sobre la economía del mismo. Es decir, que el contratante perjudicado demuestre la anormalidad de dicha circunstancia y que producto de ello, exista una alteración notable en la situación económica del contrato, haciendo su ejecución más gravosa[3].

En reiteradas sentencias del Consejo de Estado, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas: (1) Por actos o hechos de la administración contratante (ii) Por actos de la administración como Estado (iii) Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico[4]. Teniendo en cuenta esta definición, elaborada por el alto tribunal, la doctrina ha desarrollado estos principios en: (i) Potestas variandi (ii) Hecho del príncipe (iii) Teoría de la imprevisión (iv) Incumplimiento del contrato.

 Hay que tener claro las siguientes observaciones:

 

(i)            Si bien es cierto, la aplicación de esta ruptura del principio del equilibrio económico se da a favor de los particulares, pero no significa que no pueda aplicarse a favor de la administración pública, ya que pueden beneficiarse ambas partes.

(ii)           No toda alteración puede generar ruptura del equilibrio económico, es decir, para ser procedente esta ruptura de este principio, se necesita que produzca por acontecimientos que no sean imputables a la parte que reclama el restablecimiento; que los acontecimientos sean posteriores a la presentación de la propuesta o celebración del contrato, sea causada por un álea anormal y que dicha afectación sea grave y anormal

 

(iii)          Teoría de orden público, que la parte perjudicada tienen derecho a la reparación de los perjuicios sufridos por la ruptura del equilibrio económico de los contratos

 

(iv)          Se puede clasificar en (i) Potestas Variandi (ii) Hecho del Principie (iii) Teoría de la Imprevisión (v) Incumplimiento del contrato.

 En mis próximos artículos desarrollaré la clasificación de la ruptura de este principio del equilibrio económico. Pues bien, este es mi bocadito de conocimiento jurídico. 💗

 

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[1] Una obligación sinalagmática o bilateral: Es aquella que supone obligaciones para las dos partes que lo firman, ambos firmantes se obligan recíprocamente y la obligación (u obligaciones) que asume cada uno de ellos está directamente relacionada con las que asume el otro.

[2] Luis Guillermo Dávila Vinueza. Régimen jurídico de la contratación estatal, Páginas 492 y 193.

 

[3] Santiago Gonzáles- Varas Ibáñez. El contrato administrativo, op, cit, Pagina 275, Héctor Jorge Escola. Tratado Integral de los contratos administrativos, volumen 1 pagina 104.

[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, SECCIÓN Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Expediente: 1996-04029 (Numero Interno: 14578)