Es un error capital teorizar antes de tener datos.
Sin darse cuenta, uno empieza a deformar los hechos para que se adapten a las
teorías, en lugar de adaptar las teorías a los hechos" Sherlock Holmes
en Escándalo en Bohemia. Arthur Conan Doyle.
Recordemos que la Contratación
Estatal, tiene 3 etapas que son: Etapa precontractual – que es la formación del
contrato, la etapa contractual -ejecución del mismo- y por último la etapa poscontractual
o finalización del contrato.
En ese sentido, mi escrito se encuentra enfocado a la etapa contractual o de ejecución del contrato y se rige por los siguientes criterios, como: (i) la intencionalidad de las partes (ii) El servicio público que se encuentra inmerso el contrato (iii) La colaboración del contratista frente a la administración (iv) Las prerrogativas del contrato y (v) El equilibrio económico y financiero del contrato, sinónimo a "una equivalencia" en el intercambio de obligaciones sinalagmáticas[1].
El contrato estatal debe entonces colmar expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídica negocial.
Siguiendo esta vía jurisprudencial y por mandato legislativo, encontramos la Ley 80 de 1993, mediante el cual, el artículo 27 establece lo siguiente:
"...En los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se
rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán
en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento..." En concordancia con ese principio de la ecuación
contractual, en los numerales 8 y 9 del artículo 4 de la misma ley 80 de 1993,
entre los derechos de las entidades estatales contratantes establecen que
éstas: "Adoptaran las medidas necesarias para mantener durante el
desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer , y actuarán de tal modo que por
causas a ellas imputables, no sobrevengan mayor onerosidad en el cumplimiento
de las obligaciones a cargo del contratista..."
“…ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS
CONTRATISTAS. Para
la realización de los fines de que trata el artículo 3o.
de esta ley, los contratistas:
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración
pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique
durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho,
previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la
ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia
de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho
equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante,
tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato…”
Es decir que el equilibrio económico
es un principio de los contratos administrativos que consiste precisamente en
que las partes que pactan unas determinadas condiciones al momento de celebrar
el contrato, sean equivalentes hasta la terminación
del mismo, sin embargo; si se rompe dicha equivalencia, se presenta para el afectado el derecho a
una compensación pecuniaria que la restablezca.
Por lo anterior, me surge el siguiente interrogante: ¿ Que condiciones y requisitos son procedentes para que exista una ruptura de este principio?
Respuesta: No toda alteración en las condiciones previstas al momento de ejecutar el contrato, configura jurídicamente la ruptura del equilibrio económico del contrato; de manera que se requiere una alteración que cumpla con las siguientes condiciones y requisitos: (i) La alteración debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento (ii) La alteración debe darse por acontecimientos posteriores a la prestación de la propuesta o la celebración del contrato (iii) La alteración debe ser causada por un álea anormal (iv) Dicha alteración debe afectar la economía del contrato de forma grave y anormal
(i)
La alteración
debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que
reclama el restablecimiento: Para que
una circunstancia que altera las condiciones contractuales genere la obligación
de restablecimiento de la ecuación contractual, dicha circunstancia no puede ser
imputable a la parte perjudicada. Tal como lo expresó el Consejo de Estado en
su sentencia en febrero de 1998, así:
“…Recuerda esta sala que tienen
la doctrina y la jurisprudencia una gran fortaleza en el desarrollo de las teorías
que propenden al mantenimiento del equilibrio económico de los contratos que
celebren las entidades públicas con los particularidades contratistas como
colaboradores del Estado, y es ya mandato legal que los contratantes deben
mantener la igualdad y equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de contratar, cuando estas se rompen por causas no imputables a quien
resultase afectado (negrilla fuera de texto)…”
(ii)
La alteración
debe darse por acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o
la celebración del contrato: El hecho determinante de la ruptura de ese
equilibrio debe haber acaecido con posterioridad a la presentación de la propuesta
o a la celebración del contrato. Tal como lo indicó el Consejo de Estado, mediante
el cual:
“…Solo puede afirmarse que hay
desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto
sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de
su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea
fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y
cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio…”
(iii)
La
alteración debe ser causada por un álea anormal: El derecho al restablecimiento
de la ecuación contractual se funda en circunstancias anormales y excepciones. Álea
extraordinaria o anormal es el acontecimiento que excede de todos los cálculos
que las partes pudieron hacer al momento de formalizar el contrato. No está instituido,
entonces, para amparar las contingencias normales que ordinariamente se
presentan durante la ejecución del contrato. De hecho, la realización de cualquier
negocio implica unos riesgos normales. Por lo tanto, la ecuación no se erige en
una protección a ultranza de todos los riesgos del negocio ni por tanto una
garantía absoluta de utilidades. Lo será para eventos anormales que escapan a
lo habitual del negocio según la especialidad del contratista, las circunstancias
internas y externas que rodean le ejecución la imprevisión de los efectos[2].
(iv)
La alteración
debe afectar la economía del contrato de forma grave y anormal: El contratante que
pide el restablecimiento debe probar la manera en que la alteración en las
condiciones de la propuesta o el contrato generó una afectación sobre la
economía del mismo. Es decir, que el contratante perjudicado demuestre la
anormalidad de dicha circunstancia y que producto de ello, exista una alteración
notable en la situación económica del contrato, haciendo su ejecución más
gravosa[3].
En reiteradas sentencias del Consejo de Estado, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas: (1) Por actos o hechos de la administración contratante (ii) Por actos de la administración como Estado (iii) Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico[4]. Teniendo en cuenta esta definición, elaborada por el alto tribunal, la doctrina ha desarrollado estos principios en: (i) Potestas variandi (ii) Hecho del príncipe (iii) Teoría de la imprevisión (iv) Incumplimiento del contrato.
Hay que tener claro las siguientes observaciones:
(i)
Si bien es
cierto, la aplicación de esta ruptura del principio del equilibrio económico se
da a favor de los particulares, pero no significa que no pueda aplicarse a
favor de la administración pública, ya que pueden beneficiarse ambas partes.
(ii)
No toda
alteración puede generar ruptura del equilibrio económico, es decir, para ser
procedente esta ruptura de este principio, se necesita que produzca por acontecimientos
que no sean imputables a la parte que reclama el restablecimiento; que los
acontecimientos sean posteriores a la presentación de la propuesta o
celebración del contrato, sea causada por un álea anormal y que dicha afectación
sea grave y anormal
(iii)
Teoría de
orden público, que la parte perjudicada tienen derecho a la reparación de los
perjuicios sufridos por la ruptura del equilibrio económico de los contratos
(iv)
Se puede
clasificar en (i) Potestas Variandi (ii) Hecho del Principie (iii) Teoría de la
Imprevisión (v) Incumplimiento del contrato.
En mis próximos artículos desarrollaré la clasificación de la ruptura de este principio del equilibrio económico. Pues bien, este es mi bocadito de conocimiento jurídico. 💗
[1]
Una obligación sinalagmática o bilateral: Es aquella que supone obligaciones para
las dos partes que lo firman, ambos firmantes se obligan recíprocamente y
la obligación (u obligaciones) que asume cada uno
de ellos está directamente relacionada con las que asume el otro.
[2] Luis
Guillermo Dávila Vinueza. Régimen jurídico de la contratación estatal, Páginas
492 y 193.
[3]
Santiago Gonzáles- Varas Ibáñez. El contrato administrativo, op, cit, Pagina
275, Héctor Jorge Escola. Tratado Integral de los contratos administrativos,
volumen 1 pagina 104.
[4] Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, SECCIÓN Tercera. Sentencia de
2 de septiembre de 2004, Expediente: 1996-04029 (Numero Interno: 14578)
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