"...Vive la vida como si nadie mirase y exprésate
como si todo el mundo escuchase..." Nelson Mandela.
De acuerdo con
todos los artículos precedentes que se ha publicado, es necesario hacer unas
series de conclusiones a saber:
(i) Toda
contratación estatal es un acto jurídico generadoras de obligaciones para las
partes contratantes.
(ii) Deben ser
sujetos calificados, es decir que una de las partes debe ser una entidad a la
que le sea aplicable el Estatuto Contractual
(iii) Todo
contrato estatal es solemne, es decir que sea por escrito y perfeccionando el acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación contenida en dicho contrato
(iv) Todo
contrato sea en derecho público y en derecho privado debe cumplir con las
condiciones de validez; tal como lo indicó el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera Magistrada Ponente Miryam Guerrero
de Escobar, del 1 de diciembre de 2008, Expediente 15603, señala que:
"...De la
interpretación sistemática contenidas en el derecho privado y de aquellas
previstas en la Ley de contratación estatal, para que el contrato celebrado por
el Estado se encuentra ajustado a la legalidad debe reunir los siguientes
requisitos: i) La capacidad de las partes: aptitud que para la
Administración Pública equivale a la competencia del funcionario que
suscribe el contrato, la cual deviene de la ley y, para el particular contratista,
a la capacidad de obrar o de ejercicio entendida como el poder de realizar
actos con eficacia jurídica, bien que se trate de persona natural o de persona
jurídica; ii) El cumplimiento estricto de los procedimientos de selección del
contratista; iii) La licitud del objeto y de la causa; iv) El consentimiento
libre de vicios y v) Que nos haya celebrado contra expresa prohibición
constitucional o legal..."
Traigo a colación
la siguiente clasificación:
1. NULIDAD
ABSOLUTA:
Con el fin de
preservar la legalidad, el interés general y el orden público, la nulidad
absoluta siendo sanciones, son de carácter taxativo y de interpretación
restrictiva, por lo que no aplica la analogía imponiendo necesariamente que la
causal de nulidad absoluta se encuentre expresamente prevista en la Ley.
Nulidad Absoluta
en Contratos Estatal: En la Ley 80 de 1993 establece de manera taxativa 5
causales de nulidad absoluta, las cuales son: i) Contratos celebrados con
personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la Ley ii) Contratos celebrados contra expresa prohibición
constitucional o legal iii) Contratos celebrados con abuso o desviación de
poder; iv) Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten y
v) contratos celebrados con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata la misma ley. Adicional a ello, el
representante legal o el jefe de la entidad deberá dar por terminado el
contrato mediante acto administrativo motivado y ordenará su liquidación en el
estado en que se encuentren en aquellos casos que se presenten las causales de
los numerales i), ii), iv), reconociendo el costo de lo ejecutado,
representando así un beneficio para la entidad estatal.
Y haciendo una
comparación en derecho privado como lo es el artículo y 1741 del Código Civil,
se determinan las causales de este tipo de nulidad como: (i) La prohibición
legal y en el segundo los celebrados con objeto o causa lícita, por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, los celebrados por personas con incapacidad
absoluta.
2. NULIDAD
RELATIVA:
Así las cosas, el
artículo 46 de la Ley 80 define lo siguiente: "...Los demás vicios que
se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen
causales de nulidad relativa pueden sanearse por ratificación expresa de los
interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la
ocurrencia del hecho generador del vicio..."
Es de tener en
cuenta que de acuerdo con el régimen general de la obligaciones, el plazo del
contrato es necesario para determinar las obligaciones concernientes al negocio
jurídico, con su respectiva exigibilidad para cada una de las partes, por lo
tanto no se podrán autorizar prórrogas automáticas pues nuestro régimen en
contratación estatal no las permite.
El Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Magistrado
Ponente Hernán Andrade Rincón, del 26 de febrero de 2015, Radicado 38834, al
indicar que:
"...En el
Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no existe
norma alguna que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan a un
determinado contratista, resulta violatorio de los principios generales de
libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés
general y de transparencia que rigen todas las actuaciones positivamente tanto
en la Constitución Política de 1991- artículos 1,2,13, 209 - como en la Ley 80
de 1993- articulo 24 y 25. Igualmente la Sala hace referencia al
pronunciamiento efectuado por la misma corporación el 4 de diciembre de 2006,
en la que entre sus apartes indicó: "...Salvo aquellas casos que
expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla
general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna
que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno,
preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en
perjuicio de otros interesados o menos aún que mediante prórrogas automáticas o
cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho
a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra
de los demás, puesto que por esa vía solo conseguirá limitar, de manera
indebida, los mencionados principios de libre ocurrencia, igualdad,
imparcialidad y transparencia, para que entonces solo un reducido grupo de
privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de
determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se
comprometen intereses y dineros de naturaleza pública..."
De lo anterior se
puede deducir que, desde el ámbito en derecho, se ha desaparecido la
prohibición expresa de prórrogas automáticas de cualquier tipo, pues se
vulneraría el principio de transparencia que rigen la contratación, pues en
sentencia emitida por el magistrado ponente William Zambrano Cetina, del 19 de mayo
de 2010, Radicado 1984, se explica lo siguiente:
"...Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que, a partir de los
principios aplicables a la contratación, tales cláusulas no pueden pactarse,
salvo estipulación legal en contrario, puesto que con ellas se pueden vulnerar
postulados constitucionales, como la transparencia y el derecho de todos los
ciudadanos a poder contratar en condiciones de igualdad con el Estado.
Así, por
ejemplo, la Ley 1150 de 2007, hacen referencia a las prórrogas en los contratos
de telecomunicaciones, televisión y obra pública, pero reiterando la
prohibición de pactarlas de manera automática..."
Tipo de
Contratos:
Ahora bien,
respecto a los tipos de contratos, en el artículo 32 de la Ley 80
establece: "...Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como
los que, a título enunciativo se definen a continuación..."
Como son: (i)
Obra, (ii) Consultoría (iii) Prestación de servicios (iv) Concesión (v)
Encargos Fiduciarios; sin embargo, las entidades estatales pueden celebrar otro
tipo de contratos, que en su parte sustantiva se regirán por la normatividad
que los reglamente, como es el caso de contrato de compraventa, arrendamiento,
regidos por el derecho privado y para seleccionar cualquier contratista se
deberán agotar las modalidades determinadas en el régimen público.
Como conclusión
de todo lo anterior: (i) El mismo Estatuto de Contratación Estatal determina,
en el artículo 13 que tratándose de contrato estatal al tenor de lo dispuesto
en el artículo 32, su régimen está dado por este y en lo no regulado por la Ley
80 de 1993, se aplicará la normatividad del Código Civil o de Comercio.
Aquí comparto el
bocadito de conocimiento jurídico en derecho contractual😊
